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第56节（第3页）

“下面进行举证和质证，检察员和辩护人、上诉人是否有新的证据需要提交？”审判长问道。

“没有。”三方回答道。

“法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。先请上诉人、辩护人发言。上诉人曹月山可以自行辩护。”审判长道。

“我发表的辩护意见如下：

第一，法院认定事实不清，联达公司支付的三百万元保证金并非被我侵吞，而是用到了项目上和公司运营上，我本人未占用一分一厘。

第二，红海公司与联达公司签署的施工协议是双方真实意思表示，我从来没有骗过联达公司。

第三，新民居项目是真实存在的，虽然红海公司资金出现了问题，但是其与村委会签署的协议依然有效，并未解除。

因为，我认为一审认定的事实不清，证据不足，我本人不够成合同诈骗罪。完毕。”曹月山的自行辩护意见是在会见时，方轶帮他梳理完案情后，在方轶的提示下自行撰写的。

“下面由上诉人曹月山的辩护人发言。”审判长道。

“辩护人认为，上诉人不构成合同诈骗罪。

第一，高家庄村新民居项目真实存在，上诉人主观上也确实想建设该项目。红海公司与高家庄村委会签订了意向协议，先期支付了三百万保证金，还租用村民的土地搭建临时建筑，且有为履行合同创造条件的行为，截止目前为止高家庄村委会也未与红海公司解除协议，由此可见，不能因为红海公司资金短缺，项目权证正在审批，就全部否定被告人的辩解。

第二，上诉人去京城是为了融资，不是为了躲债。退一万步讲，即便他存在躲债的嫌疑，其行为有一定的欺诈性，但红海公司对于新民居项目还是有一定的前期投入的，并建设了一些临时建筑，虽然一直未开工，但该公司仍有大量财产权益，另外，高家庄村此前收取了红海公司三百万元的保证金。联达公司完全可已通过民事诉讼的方式挽回损失。

第三，新民居项目手续不完备，但是目前房地产开发行业“边干边批”、“先上车后买票”，以及挪用保证金等不规范现象比较常见，联达公司是建筑企业，经常与房地产开发商合作，不能排除联达公司对此心知肚明。

第四，上诉人一直在进行融资，而且房地产行业边干变融资的情况很普遍，没有那家开发商开发楼盘全部用自有资金的，所以从主观上来讲，上诉人是希望施工合同能够履行，并通过开发该项目获利的。

至于项目未审批等情况，对于联达公司来说属于商业风险，作为一个专业的施工单位，联达公司应有注意义务。

第五，上诉人得到联达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不明确。

完毕。”方轶道。

第126章针锋相对

“现在由检察员发言。”审判长道。

“本院认为，上诉人曹月山的行为构成合同诈骗罪。理由如下：

一、红海公司未按期交纳高家庄村新民居项目五千万元启动资金，项目开发权利处于不确定状态，曹月山在签订施工合同时未告知联达公司相关情况，存在欺诈行为。

二、根据调查，红海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付高家庄三百万元保证金后账户上已无资金。

虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合上诉人曹月山和红海公司的融资能力综合考量其履约能力，很显然在房地产开发领域像红海这种规模的房地产开发企业，在社会上融资的能力很弱。

红海公司缺乏可靠的融资渠道，客观上截止案发时其也没有筹到任何资金，基本上可认定其没有履行合同能力。

三、在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和公司日常开支，可认定曹月山具有非法占有目的，因此上诉人的行为构成合同诈骗罪。”女检察员道。

“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。

“好的，针对辩护人的辩护，我们发表观点如下：

一、虽然新民居项目确实存在，但是红海公司因为未能支付项目启动资金，根据合同约定高家庄村有权选择其他合作方，因此，红海公司的项目权利处于不稳定状态。也可以说项目已经脱离了红海公司的掌控。

二、虽然房地产领域存在先上车后买票的情况，但是并不能说该等行为合法，如果买不上票，或者根本就不具备买票的资格，那么后续的行为将涉嫌诈骗。红海公司的行为便是如此。

三、联达公司多次上门要求退还保证金，但上诉人无力支付，在这种情况下，上诉人以融资为借口逃往京城，企图躲避债务，可见上诉人主观上存在故意，其行为具有欺诈性……

完毕！”女检察员道。

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